Arato'ya bir cevap

Cuma günkü yazımda Milliyet gazetesinde geçen hafta perşembe günü Sevim Demiray'ın siyaset bilim profesörü Andrew Arato ile yaptığı röportajı söz konusu ettim. Fakat daha sonra adının açıklanmasını istemeyecek kadar ince bir akademisyen hukukçu dostumdan uzun bir mektup aldım. Dostumun dile getirdiği görüşlerin çok önemli olduğunu düşünerek, bu yazıyı yer nedeniyle çok az kısaltarak bugün köşemde yayınlayacağım.

Arato eleştirisi
1. Arato'nun "Mahkeme yasama faaliyetlerini yalnızca şekil bakımından denetler" ifadesi radikal bir yanlışlık. Yasama faaliyetleri hem şekli, hem de esastan denetlenir. Kelsen'in normlar hiyerarşisine göre yapılanmış anayasal düzenlerde, anayasa değişikliklerinin esastan incelenmesi paradoksal durum yaratmaktadır. Yani pozitif hukuksal inceleme yapacak organın, yetkisini açık anayasa hükümlerinden alması gerekir. Kamu hukukunda yetki yorumla türetilmez, açıkça öngörüldüğü sürece vardır, aksi takdirde yoktur. Bu kamu gücü karşısında demokratik oluşumu ve bireysel özgürlüklerin korunması açısından yine kıta Avrupası sistemi için geçerli bir ilkedir. Bizde 1987'den bu yana anayasa değişikliklerinin esastan denetimi yasaklanmış, biçim denetimi ise 175. maddede belirtilen üç unsurla sınırlı olarak kabul edilmiştir. Kısacası Mahkeme "yasa" denetiminde siyasetin normatif çerçevesinin muhafızlığını yaparken, kurucu iktidar (anayasa değişikliği) söz konusu olduğunda yalnızca kimlik kontrolüyle sınırlı bir inceleme yapabilir.
2. Anayasalarımız pür ilkesel anayasalar olmadığından, anayasa değişikliği için aranacak konsensüs için koşullar farklıdır. Çok detaylı ve zaten konsensüs ürünü olmayan bir anayasanın değiştirilmesini 1982 kurucu iktidarının kendisi öngörmüş, değiştirmek için 3/5'lik çoğunluğu yeterli saymıştır. Dolayısıyla bunun ötesinde bir konsensüs arayışı pür politiktir, hukuksal bir ölçüt olması olanaksızdır. Sistem kurucusunun engellediği bir koşulu Mahkeme'nin üretmesi, pretoryen yetki kullanımı değil, artık kuruculuğa terfi etmektir, başka bir anlatımla sistem kuruculuğunu gasp etmektir. Bizde kaynağını anayasadan almayan yetki kullanımının hiçbir etki ve sonuç doğurmayacağı bir anayasa kuralıdır ve halkın egemenlik hakkının ihlali olarak nitelendirilir. Bu nedenle hukukça tanınmayan bir yetki kullanımı, hangi yüce değer ve amaç için olursa olsun "hukuk dışı" olarak tasnif edilir. Temel kural şudur: denetleyen, denetlenenden daha sağlam hukuksal meşruiyete sahip olmak zorundadır. Aksi durum büyükbaba paradoksudur. Dolayısıyla çözümsüzdür.
3. Almanya bizim için kötü örnek: Almanya'da Mahkeme'ye anayasal yetki verilmemiştir, ancak konunun düzenlenmediği de açıktır. Mahkeme "federal hukukun denetimi" ifadesinden kendini yetkili kılmıştır. Daha doğrusu, federal hukuk denetiminin "değiştirilemezlik" yasağının denetimini kapsadığı belirtilmiştir. Toplam dört değişiklik denetlenmiş, iptal yaşanmamıştır. Kararlara bakıldığında, denetlenenin esasen denetimin kriterine dönüşmesi nedeniyle pratik bir değerinin olmadığı görülür. Değişikliklerin sanırım tamamı temel hakların daha da sınırlandırılması yönünde olmasına rağmen iptal yaşanmaması bunun göstergesi. Mahkeme, denetiminde şu ölçütü kullanır: Anayasayı değiştiren kurucu iktidarın sistem içi değişiklik ve farklılaşmalara yol açması değiştirilemezliğe aykırı değildir. Bu nedenle Mahkeme'nin kendini yetkili görmesi, "insan onurunun yok edilmesi ya da üniter yapıya geçilmesi durumunda kullanılma olasılığı bulunan bir rezerv" olmaktan öte bir anlam ifade etmiyor.
4. Türkiye'de Mahkeme'nin demokrasi adına yetki genişlemesini kullandığına dair örneği 46 yıllık tarihinde pek bulamazsınız, olağanüstü halin sınırlılığını sağlaması dışında... Genel tablo, temel hak sınırlamalarında demokratik temsilcilerle hiçbir kavgası olmayan, ancak siyasi ve idari yapıya (yani steril alana) en ufak bir dokunuşta harekete geçen bir mahkeme tablomuz vardır. Mahkeme 27 Mayıs'ın ürünü olarak bu nedenle kuruldu ve bu nedenle de hep hareket etti.