367'cileri kapıdan kovduk bacadan içeriye alıyoruz

Aşağıdaki uzun ve çetrefil yazıdan dolayı şimdiden özür dilerim. Ele alacağım mesele başka nasıl anlatılır; bilemiyorum.
Önce biraz hazırlık...
1924 Anayasası 3 ve 4'üncü maddeleri şöyle diyordu:
"Egemenlik kayıtsız şartsız milletindir... Milletin biricik ve gerçek temsilcisi olan Meclis, egemenliği millet adına kullanır."
Bu yaklaşım 1961 Anayasası'nda değiştirildi. Çünkü Meclis'te çoğunluğu alan parti ya da grup "millet adına" her şeyi yapabilirdi.
Yerine şu anlayış getirildi:
"Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir... Millet, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle kullanır."
Bu anlayış 1982 Anayasası'nda da devam etti: Millet egemenliğini 'yetkili organlar' aracılığıyla kullanacaktı.
'Yetkili organlar' tabiri ilk bakışta masum duruyordu. Sonra baktık ki 'Anayasada adı geçen' bazı kurumlar (mesela YÖK ve Anayasa Mahkemesi), "Ben de yetkili organım, egemenlikten payımı alırım" diyerek Meclisin (yasama) ve Hükümetin (yürütme) yetkisine ortak olmakta.

Egemenlik 'siyasidir'
Prof. Ergun Özbudun ve arkadaşları, bu tuhaflığa son vermek için, hazırladıkları öneride şöyle dediler:
"Egemenlik kayıtsız ve şartsız Milletindir... Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yasama, yürütme ve yargı organları eliyle kullanır."
Gördüğünüz gibi 'yetkiler organlar' gibi muğlak bir tabirin yerine olayın adı konmuştu: Yasama, Yürütme ve Yargı.
Millet egemenliğini bu üç güç eliyle kullanacaktı.
Gelelim anlamadığım noktaya:
Egemenlik, "siyasi" bir kavramdır. Egemen olan Milletin, bunu kullanmak için oluşturduğu organlar, yani Meclis ve Hükümet (ki buna Cumhurbaşkanı da dahildir) birer siyasi kurumdur. Yani siyasetin parçasıdır.
Peki nasıl oluyor da siyasetten ayrı tutmamız gereken Yargı, buna dahil oluyor? Nasıl oluyor da Yargı, "millet adına" egemenlik kullanıyor, yani "siyaset yapıyor"?
Soru işte bu...
Bu soru, elbette pratik sonuçları da olan, "felsefi" bir soru.
Anayasa önerisine imza atanlardan Doç. Zühtü Arslan'a meseleyi anlattım:
"Sizin 'siyaset' tanımınız farklı" dedi, "Bütün dünyada yargı da millet egemenliğinin bir parçası kabul edilir."
Diğer bir imza, Doç. Serap Yazıcı da benzeri bir yorumda bulundu.

'Teknik' olmalı
Evet 1982 Anayasası da, yeni öneri de aynı şeyi söylüyor: "Mahkemeler yargı yetkisini, millet adına kullanır."
Hukukçular böyle diyor ama benim aklıma yatmıyor: Çünkü yargılama "teknik" bir işlemdir, "siyasi" değil.
Bence mahkemeler güçlerini milletten değil; Anayasadan ve kanunlardan alır (almalıdır).
Çünkü... Siyasette 'tercih' vardır: Millet de, Meclis de Hükümet de tercih kullanır. "Onu" değil "bunu" seçer ya da yapar.
Yargı ise diğerleri gibi tercih kullanarak yani siyaset güderek karar veremez. Eğer verirse, her şeyden önce "adaletin" dışına çıkmış olur ki bu bir felakettir.

Sezer çizgisi meşrulaşıyor
Eski Cumhurbaşkanı Sezer, Anayasa Mahkemesi'nden siyasi iktidar karşısında 'denge rolü' oynamasını istemişti. Mahkeme 367 kararında tam da bunu yaptı. Biz de "Anayasa Mahkemesi siyasi karar aldı" diye protesto ettik.
O halde...
"Milletin egemenliğini kullanma araçlarından biri Yargıdır" ve bu mantığın uzantısı olarak, "Mahkemeler yargı yetkisini millet adına kullanır" dediğiniz anda...
Yargı da "Madem ben gücümü Milletten alıyorum, o halde dilediğim kararı veririm" diyebilir. Yani "teknik" (bağımlı değişken) olmaktan çıkar, "siyasi" alana ( bağımsız değişken) müdahale eder. (Bakınız: 367 kararı.)
Halbuki adaletin hakkaniyetli bir biçimde dağıtılması için Yargının "siyasi" değil, "teknik" davranması gerekir. Yargılama bir "ölçme" işlemidir, siyaset ise "tercih". Ölçü, kendi mantığı içinde objektiftir (nesneldir); tercih ise subjektif (öznel)...
Bence yeni öneri de, 'felsefi' açıdan '367 kararını' alanları ve 'denge rolü' çağrısı yapanları meşrulaştırıyor.
Kapıdan kovmaya çalıştığımız bir uygulamayı, bacadan içeriye alıyor.