Bir kararın satır araları

Anayasa Mahkemesi'nin dün yayınlanan "Türban yasası" ile ilgili gerekçeli kararı, Meclis'in Anayasa değişikliği yetkisini daralttı. Bugün-yarın yayınlanması beklenen AK Parti hakkındaki kapatma davasının gerekçeli kararıyla da siyaset alanı daraltılacak mı; göreceğiz.
Anayasa Mahkemesi'nin kararı çok önemli bir içtihat oluşturmakla kalmayacak; anayasa hukukunun gelişimini de derinden etkileyecek.
Çünkü Yüksek Mahkeme, Anayasa'nın 148'inci maddesine göre Meclis'in yapacağı Anayasa değişikliklerini sadece "Şekil" yönünden denetleyebiliyor. Oysa bu davada "Devletin temel niteliklerini ilgilendiren Anayasa değişikliklerini esastan inceleyebileceği" sonucuna vardı. Böylece 148'inci maddeyi değiştirmiş, Mecis'e ait bir yetkiyi kullanmış oldu.
9 üyenin (Osman Alifeyyaz Paksüt, Fulya Kantarcıoğlu, Ahmet Akyalçın, Mehmet Erten, Necmi Özler, Serdar Özgüldür, Şevket Apalak, Serruh Kaleli ve Zehra Ayla Perktaş) oyuyla ortaya çıkan bu görüş karara şöyle yansıdı:

Anayasa'ya rağmen mi?
"Değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanımak da mümkün değildir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi, 5735 sayılı kanunun (Not: Türban Yasası) Cumhuriyet'in Anayasa'nın 2'nci maddesinde belirtilen niteliklerine aykırı olup olmadığını inceleyebilir, aykırı olduğuna karar verirse iptal edebilir."
Sacit Adalı ile birlikte karara karşı çıkan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, "Karşı oy" yazısında bu yaklaşımı şiddetle eleştirdi: "Anayasa'nın Anayasa'yı değiştirme yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacak açıklıktadır. Bu yetkinin, Anayasa'nın ilk 3 maddesi dışında her maddede değişiklik yapma olanağı verdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini ancak yine bir kurucu iktidar daraltabilir. Anayasa Mahkemesi'nin ise kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçmesi kaçınılmazdır."
Özetle Yüce Mahkeme'nin çoğunluğu "Anayasa değişikliğinin devletin temel niteliklerini değiştireceği kuşkusuna kapılırsam Anayasa'ya rağmen müdahale ederim" diyor. Azınlık ise "Anayasa'nın vermediği yetkileri kullanmak halkın iradesini hiçe saymaktır" görüşünü savunuyor.
Bu da bizi "Devlet mi, halk mı" ve "Anayasa mı, demokrasi mi" tartışmalarına götürüyor.
Türk hukuk çevrelerinde de iyi tanınan Fransız anayasa hukukçusu Dominique Rousseau geçenlerde "Anayasacılık ve Demokrasi" başlıklı analizinde bu ikilemi şöyle anlattı:

Halk için mi, halka karşı mı?
"Başta anayasaya anlamını da, gücünü de veren kavram güçler ayrılığıydı. Yurttaşların hak ve özgürlüklerinin güvenceye alınması da unutulmamıştı ama bunun için koruma mekanizması da getirilmemişti. Çünkü güçler ayrılığıyla kendiliğinden sağlanacağı düşünülmüştü. Ama siyasal sistemlerdeki gelişmeyle yasama ve yürütme güçleri tek elde (Cumhurbaşkanı, başbakan) toplanınca, güçler ayrılığının demokrasiyi ve yurttaşların hak ve özgürlüklerini korumakta yeterli olmayabileceği görüldü. Ve güvence arayışları anayasal hukuku ortaya çıkardı. Madem güçler ayrılığıyla haklar otomatik olarak güvenceye alınamıyordu, o halde bunu sağlayacak mekanizmalar geliştirilmeliydi. Bu mekanizma yasaların anayasaya uygunluğunu denetleyecek hukuki bir otorite olacaktı. Böylece 'Halk için güvence' sağlayan anayasa modeli doğdu.
Ancak günümüzde tablo değişti. Demokrasinin tabana yayılması, seçilmiş kurumların gücünü artırdı. Bu da hem anayasaların, hem de denetim organlarının işlevinde köklü değişikliğe yol açtı. Şimdi anayasalar " Halka rağmen, hatta halka karşı güvence' sağlıyorlar."
"Halk için anayasa" mı, yoksa "Halka ve halkın iradesine karşı anayasa" mı; sorunun özü bu. Anayasa Mahkemesi'nin kararına da işte bu ikilem yansıdı.