Anayasa Mahkemesi ve iptâl kararı

Başbakan Tayyip Erdoğan, Yüksek Öğretim Kanunu'nun ek 17. maddesinde bir değişiklik yapılmayacağını söylüyor. Geçen gün uyarmıştım, "Başörtüsü serbesttir" diye maddeye açık bir hüküm koymak, Anayasa Mahkemesi nezdinde dava açma fırsatını verir. Ve muhtemelen mahkeme, iptâl yoluna gider.
Aslında eski Yargıtay Başkanı Sami Selçuk'un da vurguladığı gibi, "gerekçeler" değil, sadece "kararlar" bağlayıcıdır. Bu düşüncesini Selçuk, 5 Şubat 2008 tarihli Star'daki makalesinde de tekrarlamış: "Anayasa Mahkemesi'nin, kararlarının gerekçelerinin bağlayıcı olduğuna ilişkin görüşü (27.5.1999), bilimsel temelden yoksun bir fanteziden ibarettir. Anayasa Mahkemesi, laik bir düzende, dinsel bir hükmün hukuk hükmüne dönüştürülemeyeceğini belirtmiştir. Bağlayıcı olan işte bu hüküm fıkrasıdır."
Yüksek Öğretim Kanunu'nun ek 16. maddesinde yer alan ve 'dini amaçla başın ve boynun örtülmesini serbest' bırakan düzenleme, dini inanca dayandırıldığı için Anayasa Mahkemesi tarafından 1989'da iptâl edilmiş ve parlamento, ek 17'nci maddeyi (Kanunlara aykırı olmayan her türlü kılık kıyafet serbesttir) yasalaştırırken, Anayasa Mahkemesi'nin görüşüne uygun davranarak hiçbir dini referansta bulunmamıştır.
Şu anda Anayasa Mahkemesi Başkanı olan Haşim Kılıç da, aynen Sami Selçuk gibi düşünüyordu. Nitekim ek 17. maddeyi iptâl etmemekle birlikte, başörtüsü yasağının sürdüğü şeklinde yorum yapan çoğunluk kararına mukabil, Kılıç şu karşı oy yazısını kaleme almıştı: "Dinsel inanç gereği başın örtülmesi serbesttir demek, dinsel kaynaklı bir düzenleme girişimidir ve anayasa karşısında geçerli değildir. Ama ek 17. maddeyle Anayasa Mahkemesi'nin daha önce verdiği iptâl kararındaki aykırılıklar düzeltilmiş, din kuralları esas alınmamıştır; yasalara aykırı olmayan her türlü kılık kıyafetin serbest bırakılması öngörülürken, herkesi içine alan genel bir düzenleme yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi, ek 16. maddeyi iptâl ederken, hukuki sakatlığı düzeltmeyi amaçlamıştır. Mahkemenin amacının, belirtilen kıyafeti yasaklamak olduğunu iddia etmek, mahkemeyi, 'kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis eden kurum' haline getirir ki, bu da Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır."
Bugün, anayasa değişikliği ile eski yargı kararları bertaraf ediliyor diyenler, işin bir de bu yanına baksınlar. Anayasa Mahkemesi, o tarihte, hukuka uygunluğu inceleyeceğine, Meclis iradesinin üzerine çıkarak, 17'nci maddenin getirdiği özgürlüğü, bir yorumla kısıtlayıvermişti.