"Halkı düşmanlığa tahrik ettiler" kararı

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, ''Azınlıklar ve Kültürel Haklar Raporu'' ile ilgili davada, eski İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu ile alt komisyon başkanı Prof. Dr. Baskın Oran'ın ''halkı kin ve düşmanlığa tahrik'' suçundan beraatlerine ilişkin kararı esastan bozdu.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararının temyiz istemini sonuçlandırdı ve yerel mahkeme kararını oy çokluğuyla bozdu.

''BAKANLIK İZNİNDE AÇIKLIK YOK''

Kaboğlu ve Oran'a isnat edilen ''yargı organlarını alenen aşağılama'' suçunun öncelikle değerlendiren yüksek mahkeme, yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK), bu suç için Adalet Bakanı'nın izni şartını taşıdığı için sanıkların lehine olduğuna karar verdi.

Yargılama sırasında fezlekeyle dosyanın gönderildiği Adalet Bakanlığı'nın, ''5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda anılan suçtan dolayı
takibat icrasının izne bağlı olmaktan çıkarıldığı cihetle gereği takdir edilmek üzere dosyasının mahkemesine tevdi'' ifadeleriyle dosyayı yerel mahkemeye gönderdiğine işaret eden yüksek mahkeme, lehe olan 765 sayılı TCK uyarınca izin verilip verilmediği konusunda görüş bulunmadığını kaydetti.

Yüksek mahkeme, ''yargı organını alenen aşağılama'' suçu yönünden izin şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin net olarak belli olmadığından, yerel mahkemenin bu suç yönünden davanın düşürülmesi kararını bozdu.

DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ VE KAMU DÜZENİ

İnsan hakları ve düşünce özgürlüğüne ilişkin değerlendirmelere de yer verilen Yargıtay 8. Dairesi kararında, özgürlük sorumluluğunun
gelişigüzel sorumluluk olmadığı ifade edildi.

Demokratik rejimlerde devletin, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak, düşünce özgürlüğünü
sınırlayabileceği ifade edilen kararda, ''açık ve yakın tehlike'' oluşturan, ulusal güvenliği bozan ifadelerin yasaklanmasının evrensel kural olduğu kaydedildi.

Kararda, kamu düzeni kavramının toplumlara, ülkelere ve ülkelerin yapılarına göre değişiklik gösterebileceği belirtilerek, ''Milletlerin sosyal ve psikolojik şartları daima birbirinin aynı değildir. İşte burada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkar. Devletler bunun biçimlendirilmesinde toplumsal yapılarının yanında, tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadırlar'' denildi.

Düşünce özgürlüğü ve buna getirilen kısıtlamalara ilişkin ulusal ve uluslararası hukuki düzenlemelere de yer verilen kararda, 765 sayılı TCK'nın 312/2. maddesinde tanımlanan ''sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen teşvik'' suçunun unsurları irdelendi.

'RAPOR BİLİNÇLİ HAZIRLANDI''

Oran tarafından kaleme alınan raporun 1 Ekim 2004 tarihindeki İnsan Hakları Danışma Kurulu toplantısında onaylandığı anımsatılan kararda, raporun uzun bir çalışma süresi sonunda hazırlandığı, düşünülerek, istenilerek ve bilinçli olarak yapıldığı, gelen yoğun tepkiler üzerine 3 paragrafı çıkartılıp bazı kelimeler ve ifadelerin yumuşatıldığı, ancak rapordaki özün korunduğu kaydedildi.

Kararda, ''Lozan Anlaşması uyarınca Türkiye'deki azınlıkların Müslüman olmayan vatandaşlar'' olduğu belirtilerek, şöyle devam edildi:''Raporda, azınlığın etnik, dilsel ve dinsel olmak üzere üç türlü olduğu, Türkiye'de sadece din kıstasının esas alındığından söz edilmiştir. Türkiye'de Müslüman olmayan vatandaşlar dışında azınlık yoktur. Yeni bir azınlık tanımının ve uygulamasının yapılması ve yaratılması, etnik ve kültürel çeşitliliği olan üniter devlet ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşürecek bir sonuca ulaşacaktır. Türkiye Cumhuriyeti'nde sosyal sınıf, etnik köken, ırk, dil, din ve bölge ayrımı yapılmaksızın bütün vatandaşlar yasalar önünde eşittir. Millet sözcüğü alt kimlikleri ret anlamına gelir) demek, kamu düzeni ve güvenliği için tehlike yaratır. Etnik ve kültürel çeşitliliği barındıran Türkiye'de bu çeşitliliklerden bir veya birkaçı diğerleri aleyhine öne çıkarılır veya daha fazla değer verilirse, barışçı toplumun bir kesimini diğer kesimi aleyhine veya halkı birbirine karşı kamu düzeni, kamu güvenliği için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik suçu oluşur.''

''TOPLUMSAL TEHLİKE BOYUTLARI''

Raporda alt kimlik-üst kimlik tartışmalarının da yapıldığı anımsatılan kararda, Anayasa'da yer alan ''Türk Milleti'' deyimindeki ''Türk'' kelimesinin etnik anlamda kullanılmadığı da kaydedildi.

Kararda, ''Türk Milleti kavramı ırka, etnik kökene ve dine dayanmamaktadır. Raporda, alt kimlik-üst kimlik ayrımı yapılmak
suretiyle eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırları aşılmış, suçlama niteliği taşıyan ve kamuoyuna açıklanan rapor içeriğiyle toplumsal
tehlike boyutlarına ulaşılmıştır'' denildi.

Kararda, söz konusu nedenlerle Oran ve Kaboğlu'nun ''halkı kin ve düşmanlığa tahrik'' suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği ifade edildi.

KARŞI OY

Daire üyesi Hamdi Yaver Aktan ise karşı oy gerekçesinde, ''halkı kin ve düşmanlığa tahrik''in tehlike suçu olduğunu anımsattı ve suçun oluşması için farklı kesimlerin birbirine karşı tahrik edilmesinin yeterli olmadığını, bunun kamu güvenliği açısından açık ve yakın tehlike ortaya çıkarması gerektiğini belirtti. Azınlıklar ve Kültürel Haklar Raporu'nun resmi görüşe karşı eleştiriler getirdiğine dikkati çeken Aktan, raporun entelektüel derinlik taşıdığının yadsınamayacağını ve katılınmasa da düşündürücü olduğunu ifade etti.

Raporun ''halkı kin ve düşmanlığa tahrik'' suçuyla bir arada düşünülemeyeceğini savunan Aktan, şu görüşlere yer verdi:

''Bireylerin anayasaya uyma yükümlülükleri mevcut ise de anayasaya aykırı düşünmelerine ve düşündüklerini açıklamalarına engel
bulunmamaktadır. Raporun hiçbir yerinde şiddete tahrik yoktur. Yasallık ilkesiyle birlikte düşünüldüğünde kamu güvenliğinin bozulmadığı, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmadığı açıktır. Aynı söylemli düşünce açıklamalarının yapılagelmesine ve haklı olarak suç sayılmamasına, yargının görevinin yasaları hukuka uygun yorumlaması ve özgürlük lehine karine ilkesinin unutulmamasının gerekmesine, raporu 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' suçundan yaptırıma bağlamanın, normun sınırlarını özgürlükler aleyhine genişletmek anlamına geleceğine ve bu halde suç olanla olmayan arasındaki sınırın, hoşa gidenle gitmeyen arasındaki
sınıra dayanabileceğine nazaran, çoğunluk düşüncesine katılmıyorum.''

AA