Asli ve tali

Geçen yıl cumhurbaşkanı seçiminde yaşanan 367 krizinin mimarı Onursal Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Sabih Kanadoğlu yeni bir iddiayla ortaya çıktı: "AK Parti iktidarının da, bu Meclis'in de yeni Anayasa yapma yetkisi yok!"
Kanadoğlu iddiasını şu gerekçelere dayandırıyor:
1-Yeni bir Anayasa'yı sadece "Asli kurucu iktidar" yapabilir. "Tali kurucu iktidar"ın yetkileri ise ancak mevcut Anayasa'da değişiklik yapmakla sınırlıdır.
2-Yürürlükteki 1982 Anayasası'nda yeni bir Anayasa yapma yetkisi veren hiçbir hüküm yer almıyor. "Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına göre", Meclis de iktidar da, yeni bir Anayasa girişiminde bulunamaz.
Kanadoğlu elbette, "Ancak darbeciler yeni Anayasa yapabilir" demek istemiyor. Önerisi şu: Önce mevcut Anayasa'nın 175'inci maddesi değiştirilerek halka "Yeni bir Anayasa isteyip istemediği" sorulsun. Ardından görev ve yetkisi yalnızca yeni Anayasa'yı hazırlamakla sınırlandırılacak "Kurucu Meclis" oluşturulsun. Daha sonra bu Kurucu Meclis'in yapacağı Anayasa hem Meclis'in, hem de referandumla halkın onayından geçirilsin.
Ancak biz Kanadoğlu'nun "Asli kurucu iktidar"ın ve "Tali (türev) kurucu iktidar"ın yetkileriyle ilgili iddialarının Anayasa hukukçularının çoğu tarafından paylaşılacağını sanmıyoruz.
Bu konuda hukukçular arasında genel kabul görmüş ya da büyük ölçüde uzlaşma sağlanmış görüşleri aktarmadan önce, söz konusu iki kavramı açıklamamız gerekiyor.
"Asli kurucu iktidar", Kanadoğlu'nun tanımıyla, "Anayasa'yı ilk kez veya yeniden yapan iktidar" anlamına geliyor. Bu iktidar üç durumda ortaya çıkıyor: Yeni bir devletin kurulması, savaş sonucu yok olan devletin yeniden oluşturulması, mevcut anayasal düzenin bir darbe, ihtilal veya devrimle ortadan kaldırılması.
"Tali kurucu iktidar" ise bir Anayasa'yı yine o Anayasa'da öngörülmüş olan yöntemle değiştirme yetkisine sahip iktidar diye tanımlanıyor.
Kestirmeden ifade edersek, "Asli kurucu iktidar" hukuk düzeni yaratıyor, "Tali kurucu iktidar" ise bu düzenin içinde çalışıyor.

Bu Meclis yetkili mi? Evet!
Peki bu koşullarda yeni bir Anayasa yapmak için mutlaka "Asli kurucu iktidar"ın ortaya çıkmasını mı beklemek gerekiyor? Ya da öyle bir iktidar ortaya çıkmadı diye mevcut Anayasa'ya mahkûm olmak mı gerekiyor?
Yukarda belirttiğimiz gibi, Anayasa hukukçularının çoğu bu sorulara "Hayır" yanıtını veriyor.
Örneğin, Kanadoğlu'nun kaynak gösterdiği YÖK eski Başkanı ve Anayasa hukukçusu Prof. Dr. Erdoğan Teziç, yeni bir Anayasa yapmak için Kurucu Meclis oluşturulmasının söz konusu olamayacağını belirtiyor, şöyle diyor: "Bu Meclis devletin temel ilkelerine dokunmamak koşuluyla mevcut Anayasa'yı değiştirme yetkisine sahiptir."
Bu yazıyı hazırlarken çok yararlandığımız Prof. Dr. Kemal Gözler'in "Kurucu İktidar" adlı kitabında da bu tezi destekleyen yığınla görüşe yer veriliyor.
İşte Prof. Dr. Tarık Zafer Tunaya: "Her hukuki kurum gibi anayasalar da ebedi değildir. Bu bakımdan yüzyılları, gelecek kuşakları bağlayan anayasadan söz edilemez. Anayasaları tarih içinde bir kez saptayıp onlara değişmezlik tanımak, onları fosilleştirmek olur. Şu halde anayasalar da değişecektir. Değişmelidir de. "
İşte ABD'nin üçüncü Başkanı Thomas Jefferson: " Eski kuşakların iradesi yeni kuşakları bağlamaz. Zira dünya nimetlerinden ölüler değil, yaşayanlar yararlanabilir. Bu durumda önceki kuşakların yaptığı anayasaları yeni kuşaklar değiştirebilmeli."
Ve nihayet işte Prof. Gözler: " Tali kurucu iktidar, Anayasa'da değiştirilemeyeceği belirtilen maddelerin dışında isterse birkaç maddeyi, isterse tüm maddeleri değiştirebilir. Bütün maddelerin değişmesiyle bir ya da birkaç maddenin değiştirilmesi arasında, nitelik, öz ve hukuki bakımdan fark yoktur. Fark sadece nicelik yönündendir. Bu ise hukuk için önemsizdir."
Kanadoğlu 367 savaşını kazanmıştı ama yeni Anayasa ile ilgili görüşlerine destekçi bulması hayli zor olacak.